La lotta tra chi tassa e chi viene tassato è un argomento sempre attuale in Italia, anche se nella costituzione (art. 53 della carta costituzionale) non si parla di lotta tra contribuente e Stato ma di capacità contributiva e garanzie per il contribuente. La ricerca spasmodica da parte del contribuente di non essere assoggettato alla tassazione italiana, porta spesso a creare delle pianificazioni fiscali degne dei migliori architetti. Stiamo parlando del fenomeno dell’esterovestizione: l’ordinamento giuridico italiano ha adottato da molto tempo ormai il principio del worldwide taxation e quello della territorialità dei redditi (i residenti sono assoggettati ad imposizione in Italia su tutti i redditi posseduti ed ovunque prodotti), concetti estremamente semplici ma che implicano un collegamento con il diritto interno, diritto comunitario e quello internazionale.
La Cassazione Civile con la sentenza n. 2869 del 2013 definisce con il termine esterovestizione la fittizia localizzazione della residenza fiscale di una persona fisica o di una società all’estero, solitamente in un Paese dove si ha un trattamento più vantaggioso di quello nazionale, in modo da sottrarsi da pressioni fiscali maggiori previste dall’ordinamento tributario del Paese di appartenenza. Il concetto di esterovestizione è correlato a quello di residenza. Infatti è esterovestito il soggetto con la sede, se si tratta di un ente o società, o la residenza, nel caso di persona fisica, fuori dal territorio nazionale che però in base al diritto interno (TUIR) è residente nel territorio dello Stato italiano. Essenzialmente si viene a creare una netta separazione tra residenza fittizia e reale del soggetto, al fine di assoggettare i propri redditi a tassazione privilegiate.
I commi 5-bis e 5-ter dell’art. 73 del TUIR affrontano il concetto di residenza nello Stato da parte di società ed enti esteri, stabilendo determinate condicio sine qua non. Una prima netta distinzione è quella tra persone fisiche e società, poiché disciplinati diversamente sul piano normativo. Infatti, le persone fisiche sono da considerarsi residenti nel momento in cui – ai sensi dell’art. 2 com. 2 del TUIR – “per la maggior parte del periodo di imposta […] hanno nel territorio dello Stato il domicilio o la residenza ai sensi del codice civile”. Ciò significa che il soggetto è da considerarsi residente se presente nel territorio dello Stato per più di 183 gg nell’anno solare oppure – come definito dall’art. 43 del c.c. e dalla circolare n. 140/E del 1999, – laddove abbia un centro d’interesse nel territorio dello Stato (il famoso caso Pavarotti). Per quanto riguarda invece le società e gli enti, si presumono residenti in Italia, pur avendo la sede legale o amministrativa all’estero, quelle società che detengono direttamente partecipazioni di controllo (art. 2359 codice civile) in altro ente o società residente in Italia, o che sono assoggettati al controllo indiretto da parte di soggetti residenti nel territorio dello Stato. Viene introdotta in questo modo una disciplina che contrasta azioni antielusive e che impedisce l’utilizzo di holding estere da parte di residenti italiani finalizzate al controllo di società italiane.
Infine, l’art. 73 comma 3 stabilisce le condizioni per considerare residenti nello Stato Italiano le società. Il primo requisito riguarda l’aspetto formale, ovvero la dislocazione della sede legale o dell’amministrazione. Su un piano sostanziale va invece verificato se l’oggetto principale dell’attività viene svolto nel territorio dello Stato. Secondo requisito, simile a quello delle persone fisiche, è invece quello della permanenza del requisito formale e sostanziale per la maggior parte del periodo d’imposta. I due requisiti sopra descritti sono alternativi tra loro, pertanto la sussistenza di solo uno di essi è presupposto sufficiente al fine di attrarre fiscalmente una società nella sfera dei soggetti residenti nel territorio dello Stato Italiano.
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